ARBITRAGEM e MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

Este post é fruto de uma apresentação que fiz em powerpoint, portanto, o texto pode soar um tanto repetitivo (o formato original era o de slides).

De qualquer forma, acho válido dividir aqui as informações:

O que é a “arbitragem”?

É uma forma de solução de conflitos não judicial entre as partes, ou seja, a Arbitragem ocorre fora do Poder Judiciário, não é um processo!

É uma solução rápida, menos onerosa e mais adequada de litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis

Pode ser pré-estabelecida :cláusula inserida dentro do contrato principal

Pode ser posterior ao conflito: quando as partes decidem, através de contrato de “compromisso Arbitral”, resolver o conflito através da arbitragem e não do poder Judiciário

Como funciona ?

Convencionada a arbitragem e estabelecido o conflito, as partes vão a sede da Câmara arbitral escolhida.

O árbitro (ou árbitros) analisarão o conflito e decidiram de forma imparcial conforme diretrizes pré- determinadas pelas partes

3.A Arbitragem é conduzida por profissionais especializados em suas áreas técnicas, livremente escolhidos pelas partes, credenciados por uma instituição arbitral, que utilizam métodos visando solução de conflitos, com base nos poderes que lhes são conferidos pelos litigantes. Por exemplo: a questão que envolve um erro médico será decidida por um árbitro médico. Uma questão envolvendo um erro de engenharia será decidida por um árbitro engenheiro.

4. se as partes escolheram a legislação do país X, essa será a referência; também é possível escolher a equidade*, quando o árbitro se guiará pelo sentimento de justiça (almeja o que é justo), considerando os valores morais vigentes da sociedade, mais do que pelas leis.

Solução pela Equidade: O árbitro não precisa estar baseado em lei específica, mas levará Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias em conta os princípios gerais do direito, os usos e costumes, enfim, formas anteriores e até populares, que, utilizadas, conseguiram resolver com eficácia o problema.

5. normalmente, o pagamento do árbitro é por hora de trabalho (depende de qual Câmara de Arbitragem se utiliza)

6. Pode haver acompanhamento de advogado

7. A decisão do árbitro equivale a uma sentença, tal qual a do juiz

 Pode ser pré-estabelecida : cláusula inserida dentro do contrato principal

Pode ser posterior ao conflito: quando as partes decidem, através de contrato de “compromisso Arbitral”, resolver o conflito através da arbitragem e não do poder Judiciário

Melhor momento:

A “cláusula compromissória” – aquela que convenciona a opção pela arbitragem – deve ser inserida no contrato principal, antes de surgir o conflito.

O que deve constar na cláusula:

A escolha da câmara arbitral (necessário conhecer o regulamento da Câmara escolhida e fazer referência a ele)

Forma de instituição de arbitragem em caso de recalcitrância[1] de uma das partes;

disposições sobre idioma, sede e lei aplicável/equidade das partes;

Número de árbitros e forma de escolha destes...

Prevenção de problemas:

Uma cláusula muito curta e direta – que simplesmente institui a arbitragem em caso de conflito no país X – pode causar grandes transtornos quando o conflito já estiver instalado.

Uma vez que há animosidade entre as partes, será mais difícil o acordo sobre o lugar especifico (sede da Câmara) e o número de árbitros e forma de seleção dos mesmos, por exemplo

Conhecer a Câmara escolhida

é imprescindível que se conheça a fundo a idoneidade, a experiência e os custos da câmara arbitral selecionada, assim como o conteúdo de seu regulamento, até porque este regerá os aspectos procedimentais da arbitragem, tais como constituição do procedimento arbitral, prazos, custos de administração, honorários dos árbitros etc.

Prever a necessidade de medidas urgentes

É aconselhável que se disponha sobre a concessão de cautelares* pré-arbitrais pelo Poder Judiciário ou por árbitros ou tribunais arbitrais especialmente constituídos para esse fim.

Algumas instituições arbitrais possuem regulamentos específicos sobre a tutela de questões urgentes antes de instituída a arbitragem, sendo que sua utilização depende de indicação expressa na cláusula compromissória.

*cautelares: aquilo que visa proteger o direito preventivamente, ou seja, antes que ocorra a decisão. Usa-se medidas cautelares quando há urgência na proteção do direito, sob pena deste se extinguir durante o curso normal de um processo arbitral ou judicial

Cláusula de sigilo

A pesar de se entender que a arbitragem possui natureza privada e, portanto, sigilosa, pode ser recomendável incluir disposições sobre confidencialidade do procedimento arbitral, dependendo da natureza do contrato e eventual litígio dele decorrente.

Produção de Provas

é possível que surjam discussões sobre inclusão de disposições das provas a serem produzidas e sua administração no procedimento arbitral. Uma cláusula que disponha sobre as provas possíveis e aceitáveis e o momento de sua apresentação pode ser útil.

Quando uma das partes é anglo-saxa, este procedimento é mais comum:

É possível, inclusive, que a parte anglo-saxã queira acordar na cláusula compromissória a realização de “discovery”*, um procedimento utilizado em países anglo-saxões por meio do qual as partes são obrigadas a apresentar em juízo todas as provas que possuam acerca dos fatos em litígio.

* A “discovery” pura simples não é recomendável, pois é excessivamente custosa, morosa e mais: partes brasileiras ou de outros países de tradição civil não estão preparadas para sua realização. Assim, na eventualidade de um pedido dessa natureza, recomenda-se que se acorde um procedimento intermediário

Prevenção de conflitos por outras formas:

Existe a a possibilidade de a cláusula compromissória ser escalonada, isto é, prever procedimentos preliminares à instituição da arbitragem, tais como conciliação ou mediação. As cláusulas escalonadas podem ser úteis em alguns casos, como, por exemplo, quando for possível levar à mesa de negociação/mediação executivos das partes que tenham efetivos poderes de decisão. Nas hipóteses em que a cláusula escalonada seja desejável, sugere-se que os procedimentos preliminares (mediação ou conciliação) tenham prazos e etapas curtos e bem definidos para que não se alegue, no futuro, seu descumprimento como óbice à instituição do procedimento arbitral.

Mediação

Mediação é um meio extrajudicial de solução, prevenção e gerenciamento de conflitos, em que a decisão depende das partes envolvidas, que evitam posicionarem-se como adversárias. Para tanto, são auxiliadas por um profissional especialmente escolhido, que atuará como mediador do conflito e conduzirá as negociações para a solução dos problemas que estão sendo discutidos.

A mediação é possível quando existe boa-fé e poder de decisão entre as partes

A mediação deve ser feita por mediador profissional vinculados a Instituições que praticam a mediação (As Câmaras de Arbitragem, normalmente, dispõe de mediadores)

A maior vantagem é a possibilidade de continuidade do relacionamento comercial/pessoal entre as partes, já que a mediação não é litigiosa e visa a satisfação de interesses de ambas as partes.

A decisão estabelecida na mediação é escrita e tem a validade de um contrato entre as partes. O não cumprimento pode ensejar um litígio judicial ou, se estabelecido assim em contrato, que o problema seja levado a Arbitragem.

Considerações finais

Em alguns países, a validade da cláusula arbitral pode ser limitada ou questionada

Limitada: quando é possível inserir revisão de sentença arbitral pelo Poder Judiciário

Questionada: no Brasil, o acesso a justiça é direito constitucional e havia questionamento se uma cláusula particular poderia suprimir op direito de levar o caso ao Judiciário. Esta questão já foi superada no país, mas ainda é possível questionar a validade da cláusula de arbitragem judicialmente, especialmente nos contratos de consumo.

Um contrato nulo (inválido, portanto) não prejudica a cláusula que elege a arbitragem como solução de conflito, pois essa cláusula é vista como independente do contrato no qual está inserida e tem validade, portanto.

---

[1] Recalcitrância: insistir em algum ato de desobediência ou insubmissão; não ceder, resistir, rebelar-se.